Ein Gastbeitrag von Veronika Wiederhold, Fachanwältin für Arbeitsrecht

Welche Unterschiede zu Kurzarbeit gilt es zwischen AVR und DVO zu beachten?

Die AVR enthalten mit ihrem § 5 der Anlage 5 eine ausdrückliche Regelung zur Kurzarbeit. Danach ist in Einrichtungen ohne Mitarbeitervertretung die Kurzarbeit mit jedem betroffenen Mitarbeiter gesondert zu vereinbaren. In Einrichtungen mit einer Mitarbeitervertretung kann diese mit dem Dienstgeber eine Dienstvereinbarung zur Kurzarbeit abschließen (siehe § 5 Abs. 1 S. 3 der Anlage 5 zu den AVR). Demgegenüber existiert in der DVO keine Regelung zur Kurzarbeit. Dies bedeutet, dass in jedem Fall eine Vereinbarung zur Kurzarbeit mit jedem einzelnen Mitarbeiter getroffen werden muss. Wenn eine Mitarbeitervertretung existiert, sollte zusätzlich noch eine Dienstvereinbarung zwischen der Mitarbeitervertretung und dem Dienstgeber abgeschlossen werden, die zum Bestandteil der jeweiligen Einzelverträge gemacht wird.

Welche Voraussetzungen benötigt der Dienstgeber für Kurzarbeitergeld?

Die Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld ergeben sich aus den §§ 95 bis 109 SGB III, wobei für die Zeit vom 01.03.2020 bis zum 31.12.2020 erleichterte Bedingungen gelten. An die Gewährung von Kurzarbeitergeld werden folgende Bedingungen geknüpft:

  • Der Arbeitsausfall beruht auf wirtschaftlichen Gründen oder auf einem unabwendbaren Ereignis (z.B. behördliche Anordnung, Auftragsrückgang).
  • Der Arbeitsausfall ist unvermeidbar und die Einrichtung hat alles getan, um ihn zu vermindern oder zu beheben (z.B. in bestimmten Grenzen Nutzung von Arbeitszeitguthaben und Urlaub, unter Umständen sind Umsetzungen bzw. Versetzungen durchzuführen).
  • Der Arbeitsausfall ist vorübergehender Natur.
  • Der Arbeitsausfall wurde der Agentur für Arbeit angezeigt.
  • Der Dienstnehmer setzt nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fort und es erfolgt keine Kündigung.
  • Der Arbeitsausfall ist erheblich. Das bedeutet, dass mindestens ein Drittel – und in der Zeit vom 01.03.2020 bis zum 31.12.2020 mindestens zehn Prozent – der in der Einrichtung beschäftigten Dienstnehmer von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als zehn Prozent ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sind.

Muss der Dienstgeber Rücklagen bzw. Vermögen einsetzen, um Verdienstausfälle abzudecken, bevor Kurzarbeitergeld beantragt wird?

Der Dienstgeber hat für die Gewährung von Kurzarbeitergeld nicht zunächst Rücklagen bzw. Vermögen einzusetzen, um Verdienstausfälle abzudecken.

Welche Einrichtungen sind von Kurzarbeitergeld ausgenommen?

Die Gewährung von Kurzarbeitergeld ist nur in Betrieben zulässig, in denen mindestens ein Arbeitnehmer (auch Auszubildender) beschäftigt ist. Fehlt es daran, kommt Kurzarbeit nicht in Betracht. Einrichtungen können auch dann keine Kurzarbeit einführen, wenn sie Ausgleichszahlungen durch einen Rettungsschirm erhalten, weil die Ausgleichszahlungen wie eine Betriebsausfallversicherung wirken. Die Bundesagentur für Arbeit verneint hier das Vorliegen wirtschaftlicher Gründe für den Arbeitsausfall. Ausgleichszahlungen erhalten insbesondere Krankenhäuser und Vertragsärzte und Vertragspsychotherapeuten.

Was gilt als Einrichtung?

Eine Einrichtung ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Dienstgeber mit seinen Dienstnehmern mit Hilfe von bestimmten Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt (z.B. Krankenhaus, Kita). Darüber hinaus kann der Rechtsträger mit Zustimmung der betroffenen Mitarbeitervertretung regeln, was als Einrichtung gilt (§ 1a Abs. 2 S. 1 MAVO).

Kann der Dienstgeber verlangen, dass die Dienstnehmer zunächst Urlaub nehmen?

Da zur Gewährung von Kurzarbeitergeld ein unvermeidbarer Arbeitsausfall vorliegen muss, kann der Dienstgeber unter Umständen verlangen, dass von den Dienstnehmern zunächst Urlaub genommen wird. Für die Zeit vom 01.03.2020 bis zum 31.12.2020 verfährt die Bundesagentur für Arbeit mit dem Urlaub allerdings etwas großzügiger, wenn sie ausführt:

„Aufgrund der aktuellen Coronavirus-Pandemie sieht die Bundesagentur für Arbeit bis zum 31.12.2020 davon ab, die Einbringung von Erholungsurlaub aus dem laufenden Urlaubsjahr zur Vermeidung von Kurzarbeit einzufordern, sofern individuelle Urlaubswünsche/-planungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bestehen. Die individuellen Urlaubswünsche sind in der aktuellen Situation besonders zu schützen, damit es zum Beispiel Eltern möglich bleibt, Urlaubstage für die Betreuung ihrer Kinder wegen Schließung von Kitas und Schulen zu nutzen. Resturlaub soll wie gehabt zur Vermeidung von Arbeitsausfällen eingesetzt werden. Das heißt Arbeitgeber sollen mit Beschäftigten, die noch „alte“, bisher unverplante Urlaubansprüche haben, den Antritt dieses Urlaubs in Zeiten mit Arbeitsausfall im Betrieb vereinbaren. Aber auch hier gehen die Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor.“ (https://www.arbeitsagentur.de/news/corona-virus-informationen-fuer-unternehmen-zum-kurzarbeitergeld)

Verplanter Urlaub für das Jahr 2020 ist daher geschützt, nicht verplanter Urlaub oder Resturlaub aus 2019 hingegen in den meisten Fällen nicht.
Für den Urlaub des Jahres 2020 sollte nach jetzigem Stand der Dinge daher grundsätzlich eine Urlaubsliste erstellt werden, aus der erkennbar wird, dass jeder Arbeitnehmer der Einrichtung, für den Kurzarbeitergeld beantragt wird, in 2020 seinen gesamten, ihm zustehenden Urlaub verplant hat. Diese Urlaubsliste sollte zusammen mit der Anzeige der Kurzarbeit bei der Bundesagentur für Arbeit eingereicht werden.

Wie wird überhaupt Urlaub berechnet bei Kurzarbeit?

Zwar muss Urlaub in der Regel vorrangig vor Kurzarbeit gewährt werden, doch kann Urlaub auch während der Kurzarbeit genommen werden (noch umstritten bei Kurzarbeit 0). Das Urlaubsentgelt ist bei Urlaub während der Kurzarbeit vom Dienstgeber in der üblichen Höhe zu gewähren, unabhängig davon, ob der Dienstnehmer in Vollzeit oder Teilzeit arbeitet. Verdienstkürzungen, die durch Kurzarbeit eintreten, bleiben beim Urlaub unberücksichtigt (siehe § 2 Abs. 1 S. 3 der Anlage 14 zu den AVR, siehe § 11 Abs. 1 S. 3 BUrlG).

Müssen zunächst Überstunden abgebaut und/oder Minusstunden aufgebaut werden?

Zur Vermeidung des Arbeitsausfalls hat der Dienstgeber Anpassungen der Arbeitszeit zu nutzen, soweit diese ohne Änderung der bisherigen Arbeitszeitregelungen zulässig sind.
So sind in den meisten Fällen zunächst vorhandene Überstunden abzubauen. Eine Auflösung eines Arbeitszeitguthabens wird allerdings nicht verlangt, wenn dieses

  • vertraglich ausschließlich zur Überbrückung von Arbeitsausfällen außerhalb der Schlechtwetterzeit bestimmt ist und 50 Stunden nicht übersteigt,
  • zur Vermeidung von Saison-Kurzarbeit angespart worden ist und 150 Stunden nicht übersteigt,
  • ausschließlich für eine gesetzlich mögliche Freistellung von der Arbeit oder die Verringerung der Arbeitszeit bestimmt ist,
  • 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit übersteigt oder
  • länger als ein Jahr unverändert bestanden hat.

Sofern es sich um geschützte Arbeitszeitguthaben handelt, besteht ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld ab der ersten Ausfallstunde. In der Zeit vom 01.03.2020 bis zum 31.12.2020 kann vom Dienstnehmer allerdings nicht verlangt werden, dass zunächst Minusstunden aufgebaut werden.

Müssen Flexi-Verträge vorher „heruntergefahren“ werden? Und wie lange vorher?

Bei einer flexiblen Arbeitszeit in der Einrichtung hat die Agentur für Arbeit bei der Frage nach der Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls zu prüfen, ob der Arbeitsausfall durch eine in der Einrichtung zulässige Arbeitszeitregelung vermieden werden kann. Die Einrichtung hat alle Möglichkeiten der Flexibilisierung vor der Einführung der Kurzarbeit tatsächlich auszuschöpfen. Besteht in einer Einrichtung eine Vereinbarung über die Flexibilisierung der Arbeitszeit, nach der mindestens 10 % der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit für einen unterschiedlichen Arbeitsanfall eingesetzt wird, gilt ein Arbeitsausfall, der im Rahmen dieser Regelung nicht mehr ausgeglichen werden kann, als unvermeidbar (§ 96 Abs. 4 Satz 4 SGB III). In diesen Fällen gilt die Annahme, dass in der Einrichtung alle betriebsorganisatorischen und urlaubsbezogenen zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Arbeitsausfall zu vermeiden.
Flexi-Verträge müssen demnach vor der Einführung der Kurzarbeit zunächst „heruntergefahren“ werden.

Welche Fristen bzw. Zeitfenster sind zu beachten?

Der Dienstgeber hat den Arbeitsausfall unverzüglich bei der Agentur für Arbeit anzuzeigen. Kurzarbeitergeld wird frühestens von dem Kalendermonat an geleistet, in dem die Anzeige über den Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist.

Den Antrag auf Erstattung des verauslagten Kurzarbeitergeldes hat der Dienstgeber innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten einzureichen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Kalendermonats (Anspruchszeitraums), in dem die Tage liegen, für die Kurzarbeitergeld beantragt wird.

Nach den Ausführungsbestimmungen zum Dekret zur Änderung der Mitarbeitervertretungsordnung anlässlich der Corona-Pandemie ist festgelegt, dass der Rechtsträger vor Einführung der Kurzarbeit die Genehmigung beim Generalvikar einholen muss. Die Mitarbeitervertretung hat die Aufnahme von Verhandlungen zu einer Dienstvereinbarung über Kurzarbeit der DiAG-MAV anzuzeigen.

Nach § 5 Abs. 2 der Anlage 5 zu den AVR ist die Mitarbeitervertretung über die beabsichtigte Einführung von Kurzarbeit unverzüglich und umfassend zu informieren; sie ist verpflichtet, ihren Beschluss unverzüglich herbeizuführen und dem Dienstgeber mitzuteilen; der Dienstgeber kann bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Maßnahmen treffen. Die betroffenen Mitarbeiter sind mindestens eine Woche vorher über die geplanten Maßnahmen zu unterrichten; dies soll in einer Mitarbeiterversammlung erfolgen.

Kann der Dienstgeber ohne Zustimmung der Mitarbeitervertretung mit der Kurzarbeit beginnen?

Der Dienstgeber kann ohne Zustimmung der Mitarbeitervertretung in der Regel nicht mit der Kurzarbeit beginnen.  Laut § 36 Abs. 1 Nr. 14 i.V.m. § 33 Abs. 1 MAVO bedarf die Einführung von Kurzarbeit der Zustimmung der Mitarbeitervertretung. Nach § 33 Abs. 5 S. 1 MAVO darf der Dienstgeber in dem Fall, dass kein Aufschub mehr geduldet werden kann, bis zur endgültigen Entscheidung jedoch vorläufige Regelungen treffen. Eine bloße Eilbedürftigkeit genügt dabei nicht. Außerdem kann der Dienstgeber mit vorläufigen Maßnahmen nicht eigene Versäumnisse bei der Einleitung und Durchführung des Zustimmungsverfahrens ausgleichen, da er das Zustimmungsverfahren rechtzeitig und zügig einzuleiten hat. Bevor er vorläufige Maßnahmen ergreift, muss zumindest eine abgekürzte Zustimmungsfrist gewählt werden (siehe § 33 Abs. 2 S. 4 MAVO). Vorläufige Maßnahmen sind allerdings auch denkbar, wenn der Dienstgeber von vornherein nicht mit der Zustimmung der Mitarbeitervertretung rechnen kann.
Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 der Anlage 5 zu den AVR ist die Einführung von Kurzarbeit außerdem erst „nach Abschluss einer Dienstvereinbarung“ möglich (sofern eine Mitarbeitervertretung existiert). Laut § 5 Abs. 2 der Anlage 5 zu den AVR kann der Dienstgeber bis zur endgültigen Entscheidung über die Dienstvereinbarung jedoch schon vorläufige Maßnahmen treffen.

Im Übrigen kann Kurzarbeit unter Umständen durch Änderungskündigungen erreicht werden.

Kann der Dienstgeber Fristen für die Zustimmung der MAV verkürzen?

Wenn Entscheidungen nach Ansicht des Dienstgebers eilbedürftig sind, so kann er die Frist für die Zustimmung der Mitarbeitervertretung auf drei Tage verkürzen, wobei die Verkürzung gegenüber der Mitarbeitervertretung zu begründen ist (§ 33 Abs. 2 S. 4 MAVO). Fehlt eine (detaillierte) Begründung, ist die angeordnete Verkürzung rechtswidrig und damit unwirksam. Ob die geforderte Eilbedürftigkeit gegeben ist, hängt davon ab, ob außergewöhnliche Umstände vorliegen, welche die Abkürzung der Beteiligungsfrist rechtfertigen. Da die Anzeige des Arbeitsausfalls gegenüber der Agentur für Arbeit „unverzüglich“ zu erfolgen hat, wird eine Eilbedürftigkeit hier in den meisten Fällen zu bejahen sein.

Ist eine Aufstockung durch den Dienstgeber schädlich für seine Gemeinnützigkeit?

Das Bundesministerium der Finanzen erklärte sich für den Zeitraum vom 01.03.2020 bis zum 31.12.2020 dazu wie folgt:

„Stocken Organisationen, die nach § 5 Absatz 1 Nummer 9 KStG steuerbegünstigt sind, ihren eigenen Beschäftigten, die sich in Kurzarbeit befinden, das Kurzarbeitergeld aus eigenen Mitteln bis zu einer Höhe von insgesamt 80 % des bisherigen Entgelts auf, werden weder die Mittelverwendung für satzungsmäßige Zwecke noch die Marküblichkeit und die Angemessenheit der Aufstockung geprüft, wenn die Aufstockung einheitlich für alle Arbeitnehmer erfolgt. Die Voraussetzungen des § 55 Absatz 1 Nummern 1 und 3 AO gelten als erfüllt.“
(https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Weitere_Steuerthemen/Abgabenordnung/2020-04-09-steuerliche-massnahmen-zur-foerderung-der-hilfe-fuer-von-der-corona-krise-betroffene.pdf?__blob=publicationFile&v=1)

Bei einer Aufstockung, die über 80% des bisherigen Entgelts hinausgeht, muss sich die Einrichtung somit rechtfertigen, ob die Zahlung satzungsmäßigen Zwecken erfolgt und marktüblich sowie angemessen ist. Eine über 80% des bisherigen Entgelts hinausgehende Aufstockung ist für den Dienstgeber in Bezug auf die Gemeinnützigkeit folglich mit ernstzunehmenden Risiken verbunden. Nur in Einzelfällen wird nach derzeitiger Lage daher eine Aufstockung auf mehr als 80% des bisherigen Entgelts im Hinblick auf die Gemeinnützigkeit zu rechtfertigen sein.

Welche Voraussetzungen müssen gegeben sein für einen Annahmeverzug nach § 615 BGB?

Kommt der Dienstgeber mit der Annahme der vertraglich vereinbarten Dienste in Verzug, so kann der Dienstnehmer für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen (§ 615 S. 1 BGB). Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs ergeben sich aus §§ 293 ff. BGB. Ein Annahmeverzug liegt bei einem fortgesetzten Arbeitsverhältnis insbesondere dann vor, wenn der Dienstnehmer leistungsfähig und leistungswillig ist und seine Arbeitsleistung anbietet, aber der Dienstgeber die Arbeitsleistung nicht annimmt. Eine Nichtannahme der Arbeitsleistung ergibt sich z.B. dann, wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer nicht in dem vertraglich vereinbarten Umfang im Dienstplan einsetzt und den Dienstnehmer stattdessen in Minusstunden bringt.

Ein Arbeitszeitkonto darf jedoch nur dann mit Minusstunden belastet werden, wenn für den Dienstnehmer die Pflicht besteht, die Arbeitszeit nachzuholen, z.B. wenn die Arbeitszeit unregelmäßig verteilt ist und es dem Dienstnehmer überlassen ist, ob er weniger arbeitet, als es die Arbeitszeitregelung vorsieht. Basieren Minusstunden darauf, dass der Dienstgeber die vereinbarte Arbeitszeit nicht in Anspruch nimmt (z.B. wegen nicht genügender Auslastung), so befindet er sich mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug und darf diese Zeit nicht als Minusstunden anrechnen (siehe dazu BAG, 21.03.2012, Az. 5 AZR 676/11, und LAG Rheinland-Pfalz, 15.11.2011, Az. 3 Sa 493/11). Wird das Arbeitszeitkonto zu Unrecht mit Minusstunden belastet, sind diese Stunden nicht nachzuleisten, und es darf auch keine Entgeltkürzung vorgenommen werden. Hält sich der Dienstgeber nicht an diese Vorgaben, sollte der Dienstnehmer gegenüber dem Dienstgeber einen schriftlichen Antrag stellen, die zu Unrecht aufgeführten Minusstunden dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben; im Fall der Entgeltkürzung sollte die Entgeltdifferenz eingefordert werden.

Auch für die Gewährung von Kurzarbeitergeld bedarf es in der Zeit vom 01.03.2020 bis zum 31.12.2020 keiner Anhäufung von Minusstunden.

Was sollte die Mitarbeitervertretung unbedingt beachten?

Die Mitarbeitervertretung sollte darauf achten, dass eine interessengerechte Dienstvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit abgeschlossen wird. Außerdem wird es ihre Aufgabe sein, die ordnungsgemäße Umsetzung der Dienstvereinbarung und die Einhaltung der Regelungen zur Kurzarbeit zu überwachen.